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recurso de suplicación nº 3246/05

Recurso contra Sentencia núm. 3246/05

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

llma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintinueve de noviembre de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3810/05

En el Recurso de Suplicación núm. 3246/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRECE de Valencia, en los autos núm. 166/05, seguidos sobre despido, a instancia de D. Alexander, asistido del Letrado D. José E. Benito Catalá, contra la empresa Solgas D.G. S.L., asistido del Letrado D. Julián Miranda Romero, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 25 de abril de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de Despido formulada por Don Alexander, contra la empresa demandada SOLGAS D.G. S.L., al no existir Despido Improcedente, sino Despido Procedente, al haberse probado los incumplimientos graves y culpables del trabajador que constan en el relato de hechos probados y en los fundamentos de derecho de esta sentencia, alegados por la empresa en la carta de despido".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Alexander, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la demandada Solgas D.G., S.L., con domicilio social en Mahadahonda (Madrid), C/ Mirasierra, 5,2º en su Centro de trabajo de Benifaio (Valencia), Camino Pont de Ausina, empresa dedicada a la distribución de gas. La antigüedad del demandante es la de 21/10/2001. El salario regulador del despido es el de 1.036,18 euros mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias y su profesión la de Conductor de Reparto de Primera. El actor no ostentaba en el momento del despido ni en el año anterior a su cese la condición de representante de los trabajadores. SEGUNDO.- Mediante carta recibida el 2/02/2005 por conducto notarial, la empresa comunicó al actor su decisión de despedirlo con efectos del 3/02/2003, imputándole los hechos que constan en la misma consistentes en conducir el camión que le esta asignado transportando mercancias peligrosas, tras haberle sido retenida la Tarjeta de Inspección Técnica al pasar la ITV, siendo multado por ello por la guardia Civil, ocultándolo a la empresa; y por haber cobrado de más a un cliente en las bombonas de butano que repartía. La carta obra unida a autos como documento acompañado a la demanda y como documento 4 de la demanda, dándose aquí por reproducida por razones de brevedad. Con carácter previo a la decisión del despido, la empresa comunicó al actor que había resulto iniciar contra él procedimiento contradictorio sumario establecido en el artículo 7.4 del Acuerdo Marco de Agencias Distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo, con vista a la investigación y comprobación de determinados hechos que pudieran ser constitutivos de incumplimientos laborales (Doc. 2 demandada). Con la misma fecha, 21/01/2005, la empresa dio traslado al Delegado de Personal del pliego de cargos comunicado al demandante (Doc. 3 demandada). TERCERO.- El demandante, siguiendo instrucciones de la encargada de la empresa Sra. Piles, acudió el día 29/10/2004 a pasar la ITV del camión de reparto de bombonas de gas que le estaba asignado matrícula V-0715-DZ. En la revisión le fue retirada la Tarjeta de Inspección Técnica, por tener el camión unos defectos que debían subsanarse. Ese mismo día acudió el actor con el camión de la empresa, donde el mecánico de la misma reparó la avería existente en los frenos delanteros el mismo día, quedando el vehículo en condiciones de circular, retirándolo el actor. Al día siguiente el mecánico le preguntó al conductor si había ido a la ITV, contestando éste que no había podido pasar, y lo mismo le contestó a los dos o tres días al preguntarle de nuevo. El conductor continuó utilizando el vehículo para sus tareas habituales, sin pasar de nuevo por la ITV, y el día 8/11/244, fue multado por la guardia Civil de Tráfico por circular en la carretera N340 con el vehículo reseñado, cuya tarjeta de inspección técnica se encontraba retenida por la estación de ITV (Doc. 8 demandada). La empresa tuvo noticia de los hechos al serle notificada la sanción de 450 euros el día 20/12/2004, sin que con anterioridad hubiera sido informada por el trabajador. El conductor acudió con el vehículo a la ITV el día 8/11/2004, pasando con normalidad la inspección. CUARTO.- El 11 de enero de 2005, el Gerente del Club de Fútbol Discobolo, cliente de la empresa, comunicó a ésta una queja contra el repartidor que les servía las botellas de 11 kg. De propano; porque desde hacía algún tiempo venía observando que les cobraba de más, lo que le hicieron saber. Al pedirle que les diera un justificante, el demandante Sr. Alexander, repartidos que tenía signada la zona, hizo entrega de un justificante por importe de 113,20 euros que excedía en 22,72 euros el importe de las botellas suministradas (Doc. 11 demandada). Al serle reclamada por el gerente la devolución de lo cobrado en exceso el 1/12/2004, el demandante le dijo que ya se lo pagaría, sin que después volviera a hablar con él, pues a partir del día 7 de ese mes inició una baja por IT. QUINTO.- El INSS comunicó a la empresa que a partir del 4/02/2005 , la entidad gestora procedería a abonar al Sr. Alexander el subsidio de incapacidad temporal, a los efectos de que no se duplicara el pago de la IT con los salarios de tramitación en el caso de que el trabajador presentara demanda por despido y se declarara éste improcedente o nulo (Doc. 13 parte demandada). SEXTO.- Presentó el actor papeleta de conciliación por despido el 7/02/2005 y se celebró el acto conciliatorio el 21/02/2005 con resultado de Sin Efecto; siendo presentada la demanda origen de estos autos el 23/02/2005.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido debidamente impugnado por la representación legal de la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, don Alexander, la sentencia que declaró ser procedente el despido de 3-2-05. El recurso se articula en cuatro motivos, que se impugnan por la empresa, dedicando los tres primeros a la modificación de los hechos probados y el último a la censura jurídica de la sentencia.

Y así en el primer motivo de recurso, que se formula al amparo de lo establecido en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la introducción en la sentencia de un nuevo hecho probado a continuación del primero con la siguiente redacción: "Que el actor nunca antes había sido sancionado por la empresa", lo que apoya en la prueba de interrogatorio del legal representante de la empresa, que lo manifestó según consta en el acta del juicio. Y se rechaza el motivo que se apoya en prueba que no es idónea para modificar el relato fáctico de la sentencia.

En el segundo motivo, con idéntico amparo procesal, pretende el recurso que se añada otro hecho a la sentencia a continuación del que se postula en el primer motivo y antes del segundo que diga: "Que el actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el día 8 de septiembre de 2.003 hasta el día 9 de julio de 2.004, causando de nuevo baja por IT el día 7 de diciembre de 2.004, situación en la que continúa en la fecha del juicio". Esta vez, se fundamenta el motivo en prueba documental (folios 82 a 85 y 89), partes de baja y de alta donde consta el diagnostico de las Incapacidades Temporales descritas en el hecho cuya adición se solicita, argumentando el recurso, sobre su incidencia en el fallo, que el actor fue despedido como consecuencia de los dilatados periodos de baja. Pero se rechaza también este segundo motivo, porque como mas tarde se verá, la introducción de estos datos en la sentencia no servirá para modificar su parte dispositiva.

En el tercer y último motivo dedicado a la modificación se hechos, se solicita que se suprima el hecho probado cuarto, por ser trascripción literal del documento número 11 (folio 75) de los aportados por la empresa, que fue impugnado en el acto del juicio, y se añada a la sentencia en su lugar el dato de que el importe de 22,72 euros cobrado de mas, sin duda por error, le fue descontado al actor recurrente por la empresa en la nómina del mes de enero de 2005.Y tampoco merece prosperar este motivo, fundamentalmente por la intrascendencia del descuento según lo que mas adelante se argumentará y porque el documento número 11 de la empresa que es la queja del cliente Club de Fúbfol Discóbolo, que en efecto fue impugnado, ya fue valorado por el Juez de Instancia, en relación con la testifical. Además no es solo esta la causa de despido, y la introducción del dato propuesto como redacción alternativa de algún modo admite, aunque sea por error, el cobro incorrecto que pretende suprimir del relato probado de la sentencia.

SEGUNDO.- En el cuarto motivo de recurso, por la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la violación, por aplicación indebida, del art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts 7.2 y 7.3 del Acuerdo Marco de Agencias Distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo, alegando que los hechos imputados no revisten la gravedad y culpabilidad exigidas, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia, para ser sancionados con el despido, argumentando en cuanto a la primera causa del despido, y en síntesis, que atendiendo al relato probado en ningún momento circulo el camión con peligro alguno porque tenía todas las deficiencias subsanadas desde que fueron observadas, siendo la multa impuesta una cuestión administrativa, y teniendo conocimiento la empresa a través del mecánico de que no se volvió a la ITV inmediatamente después de ser reparado el camión, lo que es imputable a un exceso de trabajo. Y por lo que se refiere a la segunda causa de despido, alega mala fe empresarial, por cuanto que admitido el posible error en el cobro de 22,72 euros a un cliente al que suministraba propano mas de tres años, no tuvo tiempo, al causar baja, de devolver la referida cantidad, que fue descontada por la empresa de la nómina de enero de 2005, añadiendo que el error es posible ante los cambios de precio del carburante, y su dilatada situación de baja. Además sostiene el recurso que el despido se debe a las situaciones de baja del trabajador, al querer la empresa ahorrarse el pago del complemento de la Incapacidad Temporal previsto en el art. 23 del Convenio Colectivo. Terminando por solicitar la aplicación de la teoría gradualista, de elaboración jurisprudencial que exige proporcionalidad entre la infracción y la sanción impuesta, con criterio individualizador que valore las peculiaridades del caso concreto (STS 28-2, 6-4 y 16-5-91)

TERCERO.- Hay que partir del relato probado, y en lo que aquí interesa, de la carta de despido que reproduce, donde de describen las conductas que dan lugar a la imposición del despido, y de las que se consideran acreditadas a que se refieren los hechos probados tercero y cuarto, en donde el Juez de Instancia sienta que el demandante siguiendo instrucciones de la encargada de la empresa Sra. Piles, acudió el día 29-10-04 a pasar la ITV del camión de reparto de bombonas de gas que le estaba asignado, matrícula V-0715-DZ, que en la revisión le fue retirada la Tarjeta de Inspección Técnica, por tener el camión unos defectos que debían subsanarse, que ese mismo día acudió el actor con el camión a la empresa, donde el mecánico de la misma reparó la avería existente en los frenos delanteros el mismo día, quedando el vehículo en condiciones de circular, retirándolo el actor, que al día siguiente el mecánico le pregunto si había ido a la ITV, a lo que contestó que no había podido pasar, y lo mismo le contesto a los dos o tres días al preguntarle de nuevo; que el actor continuó utilizando el vehículo en sus tareas habituales sin pasar de nuevo por la ITV, y el día 8-11-04, fue multado por la Guardia Civil de Tráfico por circular en la carretera N 340 con el vehículo reseñado cuya tarjeta de Inspección Técnica se encontraba retenida por la estación de ITV; se añade que la empresa tuvo noticia de los hechos al serle notificada la sanción de 450 euros el día 20-12-04, sin que con anterioridad hubiera sido informada por el trabajador, y que el conductor acudió con el vehículo a la ITV el día 9-11-04, pasando con normalidad la Inspección. Por su parte, y en cuanto se refiere al segundo de los hechos imputados en la carta de despido, el hecho probado cuarto señala que el 11 de enero de 2005 el gerente del Club de Fútbol Discóbolo, comunico a la empresa una queja contra el repartidor que les servía las botellas de 11 Kg de propano, porque desde hacía algún tiempo venían observando que les cobraba de mas, lo que le hicieron saber, y que al pedirle que le diera un justificante el Sr. Alexander, repartidor que tenía asignada la zona hizo entrega de un justificante por importe de 113,20 euros que excedía en 22,72 euros el importe de la botellas suministradas, siendo que al serle reclamadas por el gerente la devolución de lo cobrado en exceso el día 1-12-04 el demandante le dijo que ya se lo pagaría, sin que después volviera a hablar con él pues a partir del día 7 de ese mismo mes inicio baja por IT.

Y con estos datos, es claro, que procede confirmar la sanción impuesta, al estar encuadrada la conducta mas arriba relacionada, en la causa de despido tipificada en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores así como en el art. 7.2 del Acuerdo Marco de Agencias Distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo, denunciados como infringidos en el recurso. No cabe ninguna duda de que la conducta descrita en primer lugar es grave y culpable, y no admite graduación, ya que como sostiene el Juez de Instancia aunque la avería fuera reparada el mismo día 29-10-04, el actor no acudió a la ITV a comprobar que el camión estaba en perfectas condiciones y a retirar la Tarjeta de Inspección Técnica retenida, sino hasta que se le impone una multa por la Guardia Civil de Tráfico, y que hace pensar que si no se hubiera producido el trabajador no habría comprobado el perfecto estado del vehículo de la única forma que legalmente es posible (pasando nuevamente la ITV). De cualquier modo aparece acreditado que el demandante estuvo transportando productos peligrosos, con el riesgo para el mismo, terceras personas, empresa e incluso mercancía que ello hubiera podido acarrear, con un vehículo, con la Tarjeta de Inspección Técnica retenida por presentar defectos, que aun cuando hubieran sido revisados, no constaban legalmente reparados, lo que denota la gravedad de la conducta y la culpabilidad de esta actuación que se desprende, además de lo manifestado, del hecho de no haber atendido a los requerimientos que el propio mecánico de la empresa realizaba con repetición al demandante.

Y también resulta probada la segunda causa de despido, consistente en cobrar en exceso el producto que se ocupaba de suministrar, conducta grave y culpable con independencia de la cuantía, que como la anterior suponen la transgresión a la buena fe, el fraude y la deslealtad, así como el abuso de confianza que se imputan como causa de despido, en la realización de las funciones encomendadas al demandante, lo que atenta contra el principio de mutua fidelidad en que se asientan los derechos y obligaciones que deben presidir la relación laboral ( arts 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores). De modo que en aplicación de lo establecido en el precepto del Estatuto tantas veces referido y en los arts. 73.3b, 4 y 5 c) del Acuerdo Marco, es correcta la sentencia recurrida que ratifico el despido del trabajador y procede desestimar el recurso, debiéndose hacer constar además que para la valoración de la conducta descrita, es indiferente que el actor hubiera sino o no sancionado con anterioridad, hubiera estado o no de baja médica o devolviera o se le descontara la cantidad objeto de apropiación, circunstancias que no añaden datos de interés, ni sirven para valorar la gravedad de la conducta enjuiciada, al estar tipificadas las faltas referidas como muy graves con independencia de la concurrencia de las circunstancias descritas.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Alexander contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRECE de Valencia de fecha 25 de abril de 2005 en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra la empresa Solgas D.G. S.L., en reclamación por despido, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.